Sent. TAR. Campania Napoli 03/07/2019 n. 3651

- di aver presentato all’Amministrazione comunale, in data 22 dicembre 2015, con prot. n. 6773, un progetto per la realizzazione di un impianto minieolico della potenza di 59,99 kW denominato Bas.4, da collocarsi nella particelle 167-169 del foglio 37, secondo la procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011;

- che con nota prot. n. 488 del 1° febbraio 2016, il Comune di Baselice ha convocato un Conferenza di servizi per la seduta del 24 febbraio successivo;

- che tale procedimento, tuttavia, invece di concludersi entro il 24 maggio 2016, vale a dire nel termine di 90 giorni dalla convocazione a mente dell’art.14-ter, co. 3, della legge n. 241/1990 (nel testo applicabile ratione temporis), è rimasto sospeso sino alla data del 19 dicembre 2017;

- che nelle more della conclusione del procedimento è stata approvata la delibera di Giunta Regionale n. 533 del 4 ottobre 2016 (BURC del 21 novembre 2016) ed è stato emanato il decreto dirigenziale n. 442 del 5 dicembre 2016, contenete l’elenco dei c.d. Comuni saturi, tra i quali figura il Comune di Baselice;

- che con nota prot. n. 6245 del 29 novembre 2016, richiamando la L.R. n. 6 del 5 aprile 2016, il Comune rinviava «a data da destinarsi la convocazione della conferenza dei servizi conclusiva», stante la necessità di «adeguare la procedura in itinere ai dettami della DGR n.553/2016 ed ai contenuti del relativo allegato A»;

- che, con sentenza n. 5102 del 31 ottobre 2017 (e non del 6.11.2017 come erroneamente indicato in ricorso a pag. 7), questo Tribunale – accertato l’obbligo del Comune di Baselice di adottare un provvedimento espresso sull’istanza – ha ordinato al Comune di Baselice di provvedere a quanto richiesto entro il termine di giorni 30 (non 60 come erroneamente indicato in ricorso);

- che con il provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale, ritenendo il progetto (pur corredato da pareri in prevalenza positivi) incompatibile con le disposizioni attuative dell’art. 15, co. 1, della L.R. Campania n. 6/2016 nonché con il decreto dirigenziale n. 442/2016, ha negato l’autorizzazione richiesta.

1.1. - Segnatamente, con l’impugnato «verbale della Conferenza di servizi del 19/12/2017», considerato:

«che in data 06/04/2016 è entrata in vigore la Legge Reg.le Campania n. 6 del 05/04/2016, la quale all’art. 15 disponeva, dall’entrata in vigore della stessa legge, una moratoria di 180 giorni, con sospensione del rilascio di nuove autorizzazioni per impianti eolici nel territorio regionale, al fine di stabilire i criteri per individuare le aree non idonee alla realizzazione di impianti da fonte eolica di potenza superiore a 20 KW; 

che in data 21/11/2016, sul Burc n. 77, veniva pubblicata la D.G.R. Campania n. 533 del 4/10/2016 avente ad oggetto: “Criteri per la individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 KW, ai sensi del comma 1 dell’art. 15 Legge Reg.le 5 aprile 2016, n. 6” ...

che con nota prot. 6245 del 29/11/2016 il Comune di Baselice prendeva atto delle disposizioni di cui alla D.G.R. Campania n. 533/2016 e, stante la necessità di adeguare la procedura in itinere ai dettami della suddetta D.G.R. n. 533/2016 e ai contenuti del relativo Allegato “A”, disponeva il rinvio della conferenza conclusiva a data da destinarsi;

che in data 07/12/2016, Burc n. 83, la Regione Campania pubblicava il D.D. n. 442 del 05/12/2016 avente ad oggetto: D.G.R. 533 del 04/10/2016 - Individuazione Comuni “Saturi”, tra i quali rientra il Comune di Baselice;

che con Sentenza n. 05102/2017 Reg.Prov.Coll. pubblicata il 31.10.2017, acquisita agli atti dell’Ente in data 09/11/2017 prot. 4911, il TAR Campania accoglieva il ricorso della Società “Orto Sole srl” accertando l’obbligo per il Comune di Baselice di adottare un provvedimento espresso sull’istanza in epigrafe nel tempo di 60 giorni, senza dare indicazioni sulla natura favorevole o meno del provvedimento conclusivo; ...

che il progetto, anche se corredato da pareri in prevalenza positivi, risulta incompatibile con le disposizioni attuative del comma 1 dell’articolo 15 della L.R. Campania n. 6/2016, nonché con il Decreto Dirigenziale n. 442 del 5/12/2016»;

ha disposto «il diniego, ai sensi della D.G.R. Campania n. 533/2016 e del D.D. Reg. Campania n. 442/2016, dell’autorizzazione richiesta dalla Società “Orto Sole srl”, per la realizzazione e l’esercizio di un impianto di produzione di energia da fonte eolica con potenza complessiva di 59,99 Kw, da realizzarsi nel Comune di Baselice, in località Pietramonte, nell’area individuata in Catasto Terreni al Fg. n. 37 p.lle n. 167-169 (Id. BAS 4)».

2. - La ricorrente impugna:

a) il provvedimento conclusivo della conferenza di servizi, nota prot. 5658 del 19 dicembre 2017;

b) la delibera della Giunta Regione Campania n. 533/2016 e il decreto dirigenziale della Direzione generale Sviluppo Economico e Attività Produttive - UOD Energia e Carburanti n. 442 del 5 dicembre 2016, per quanto d’interesse;

c) la nota prot. 18376 del 19 dicembre 2017 della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le province di Caserta e Benevento, nella parte in cui – il contenuto dell’atto è incontestato – pur ritenendo di non dover esprimere alcun parere in merito al progetto invitava l’Amministrazione Comunale a provvedere in conformità alle delibere regionali a seguito delle quali il Comune di Baselice rientra tra quelli saturi.

2.1. - La Orto Sole si duole, in particolare: della violazione della disciplina in materia di P.A.S., di cui al d.lgs n. 28/2011, nella parte in cui prevede la formazione del silenzio assenso ove siano stati acquisiti (come nel caso in esame) tutti i pareri favorevoli necessari; della inapplicabilità, alla fattispecie in esame, della delibera n. 533/2016 e del decreto n. 442/2016, in quanto riferiti unicamente ai procedimenti di autorizzazione unica di cui all’art. 12, co. 4, del d.lgs. n. 387/2003; del difetto di istruttoria e di motivazione per mancata verifica dell’(insussistente, nel caso in esame) effetto selva; dell’eccesso di potere per irragionevolezza, date le dimensioni ridotte dell’impianto; della nullità del provvedimento comunale per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza della Sezione n. 6075/2017, con la quale la Sezione aveva stabilito la necessità della valutazione “in concreto” della effettiva concentrazione di impianti nell’area interessata dall’intervento.

3. - Il Ministero intimato e la Regione Campania si sono costituiti in giudizio rispettivamente in data 20 marzo 2018 e 11 maggio 2018, mentre il Comune di Baselice non si è costituito.

4. - Alla pubblica udienza del 15 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. - Tutto ciò premesso, il Collegio osserva quanto segue.

5.1. - In ordine alla asserita formazione del silenzio assenso.

Afferma la parte ricorrente che «dalla data del 14.06.2016, a seguito della nota PEC di trasmissione al Comune di tutti i pareri favorevoli rilasciati dagli Enti competenti, la ricorrente ha già ottenuto il titolo per silenzio preso atto che la Conferenza di servizi, sia pure a distanza di tempo, era da ritenersi conclusa dopo aver acquisito tutti i pareri positivi» (pag. 13 del ricorso).

Deve, al riguardo, essere richiamata la vicenda processuale che ha precedentemente interessato il medesimo progetto presentato dalla ricorrente, e che si è conclusa con la sentenza n. 5102/2017 di questa Sezione. In tale pronuncia si legge:

«che la Orto Sole srl, con domanda presentata in data 22.12.2015, prot. n. 6773/2015, presentava all’amministrazione comunale di Baselice un progetto per la realizzazione di un impianto minieolico della potenza di 59,99 kW - assoggettato alla procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 28/2011 - da collocarsi nelle particelle in epigrafe indicate;

- il Comune di Baselice disponeva, come previsto dal medesimo articolo 6, comma 5 la convocazione di una conferenza di servizi per la seduta del 24.02.2016 al fine di acquisire i dovuti atti di assenso di altre amministrazioni;

- la conferenza non si è conclusa entro 90 giorni dalla convocazione come stabilito dall’art.14-ter, comma 3, L.241/90, vigente ratione temporis;

- pur a fronte dei solleciti dell’istante con successiva nota prot.n.696 del 29.11.2016, richiamando la L.R. n.6 del 5.4.2016, il Comune di Baselice rinviava “a data da destinarsi la convocazione della conferenza dei servizi conclusiva” stante la dichiarata necessità di “...adeguare la procedura in itinere ai dettami della DGR n.553/2016 ed ai contenuti del relativo allegato A”;

- con tale delibera n. 553/2016, oggetto di separato ricorso (RG 341/2016), la Regione Campania approvava gli indirizzi per la valutazione degli impianti cumulativi di produzione di energia elettrica ed i criteri per la individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20Kw;

- che, pur essendo trascorsi ben oltre 90 giorni dalla indizione della conferenza del progetto, il Comune di Baselice non ha provveduto ad adottare la determinazione conclusiva della conferenza;

- che a fronte della perdurante inerzia dell’amministrazione comunale, la società ricorrente ha impugnato il silenzio serbato dal Comune sull’istanza;

Ritenuto

- che il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni;

- che dalla documentazione versata in atti e richiamata nelle premesse emerge che il Comune di Baselice, pur avendo avviato la conferenza di servizi nel procedimento relativo all’istanza presentata dalla società ricorrente, non l’ha conclusa con una determinazione espressa;

- che l’amministrazione procedente ha l’obbligo di definire la conferenza con un atto espresso;

- che ai fini del presente giudizio non rileva la sussistenza di eventuali motivi preclusivi di una determinazione favorevole: prevale infatti l’interesse della parte ricorrente alla conclusione motivata del procedimento, sia pure con un eventuale provvedimento di segno negativo;

- che, pertanto, il ricorso va accolto, disponendo un termine per provvedere pari a trenta giorni;».

La ricorrente ha dunque già vittoriosamente agito per ottenere una determinazione espressa da parte dell’Amministrazione comunale; sicché non può oggi dolersi della illegittimità del provvedimento adottato dal Comune in esecuzione della richiamata sentenza n. 5102/2017, in quanto asseritamente violativo della intervenuta formazione del silenzio assenso.

5.2. - In ordine alla applicabilità della delibera giuntale n. 533/2016 e del decreto n. 442/2016.

Sul punto, la ricorrente invoca una precedente pronuncia di questa Sezione, nella quale si legge che «l’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011 detta il procedimento semplificato per la realizzazione degli impianti c.d. minieolici, indicando gli adempimenti che gli interessati devono porre in essere per conseguire il titolo abilitativo, con una formulazione di tipo esaustivo e sostitutivo, rispetto alle previsioni dettate dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, con la conseguenza di rendere non applicabile alle fattispecie in questione la disciplina dettata da tale ultimo articolo e dalle Linee-guida che ne costituiscono l’applicazione (cfr. in termini TAR Molise, 19.4.2017, n. 143)» (sent. n. 748/2018).

Ne deriverebbe l’inapplicabilità, alla fattispecie in esame, altresì della delibera di Giunta regionale n. 533/2016 – in quanto avente ad oggetto i «criteri per la individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kW, ai sensi dell’art. 15 Legge Regionale 5 aprile 2016 n. 6» - e del decreto dirigenziale n. 442/2016, a sua volta attuativo della delibera e relativo alla individuazione dei c.d. Comuni “saturi”.

Occorre, tuttavia, rilevare, che sulla questione si è poi pronunciato il Consiglio di Stato, affermando tra l’altro – nell’appello avverso la richiamata sentenza del T.A.R. Molise n. 143/2017 – che «la procedura semplificata, nella misura in cui presuppone il formale rilascio dell’atto di assenso o prevede le soluzioni alternative per il caso del mancato rilascio, è un istituto di semplificazione procedimentale, ma non di liberalizzazione sic et simplicter» (sez. IV, sent. n. 1738/2019).

Il Collegio, ritenendo di dover condividere tali conclusioni, rileva quanto segue.

Il richiamato art. 15 della L.R. n. 6/2016 demanda a una deliberazione di Giunta regionale – «in attuazione del D.M. 10 settembre 2010, n. 47987 del Ministero dello sviluppo economico (Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili)» – la determinazione dei criteri e l’individuazione delle «aree non idonee alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte eolica di potenza superiore a 20 Kw», tenendo conto della concentrazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili esistenti.

All’art. 15 è stata data attuazione con delibera di Giunta regionale n. 533/2016, recante Criteri per la individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kW e con il decreto dirigenziale n. 442/2016, recante Individuazione Comuni “saturi”.

Ritiene il Collegio che la differenza tra l’autorizzazione unica, di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 28/2011, e la procedura abilitativa semplificata, di cui al successivo art. 6, sia da rinvenire esclusivamente nel procedimento volto a ottenere il titolo abilitativo, che, nel secondo caso è più agile in considerazione delle ridotte dimensioni dell’impianto.

In particolare, l’art. 5 pone la regola per cui «la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti, nonché le modifiche sostanziali degli impianti stessi, sono soggetti all’autorizzazione unica di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387».

Il successivo art. 6 introduce la semplificazione (in relazione alla potenza dell’impianto): «per l’attività di costruzione ed esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guida, adottate ai sensi dell’articolo 12, comma 10 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 [vale a dire le linee guida di cui si invoca l’inapplicabilità] si applica la procedura abilitativa semplificata di cui ai commi seguenti».

La finalità delle linee guida è esattamente quella di «assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio. In attuazione di tali linee guida, le regioni possono procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti», secondo quanto disposto dall’art. 12, co. 10, del d.lgs. n. 387/2003.

A loro volta, le Linee guida così definiscono il proprio ambito di applicazione: «procedure per la costruzione e l’esercizio degli impianti sulla terraferma di produzione di energia elettrica alimentati da fonti energetiche rinnovabili, per gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione degli stessi impianti nonché per le opere connesse ed infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio dei medesimi impianti», senza limiti di potenza, e con la sola esclusione degli «impianti offshore».

Ne deriva, secondo il Collegio, la necessità di compiere senz’altro, anche con riferimento agli impianti c.d. minieolici, la valutazione del “corretto inserimento nel paesaggio”, tenuto conto del fatto che – sebbene innocui, singolarmente considerati – essi possono comunque produrre impatti ambientali significativi ove installati in numero rilevante e/o in aree maggiormente vulnerabili.

5.3. - In ogni caso, occorre rilevare che, con precedenti pronunce, questa Sezione ha disposto l’annullamento:

- sia della delibera n. 533/2016, relativamente (tra l’altro e per quanto d’interesse in questa sede) «alle disposizioni in forza delle quali “A tal fine, risulta utile l’indice di saturazione elaborato dai dati resi disponibili dal GSE, soggetto facente parte del SISTAN (Sistema Statistico Nazionale). Pertanto, viene definito ‘carico insediativo medio regionale’ il rapporto tra la potenza complessivamente istallata e la superficie complessiva del territorio regionale. Viene invece definito ‘carico insediativo medio comunale’ il rapporto tra la potenza complessivamente istallata e la superficie complessiva del territorio comunale. Non sono idonee all’istallazione di nuovi impianti eolici le aree situate in Comuni il cui ‘carico insediativo medio comunale’ supera di 5 volte il ‘carico insediativo medio regionale’”» (sent. n. 7144/2018; in termini, sent. nn. 7145 e 7147/2018);

- sia del D.D. n. 442/2016, atteso che «annullata la disposizione della DGR n. 533 del 4/10/2016, limitatamente ai criteri con cui si individuano le cd. aree sature, il decreto dirigenziale n. 442 del 5/12/2016 è evidentemente affetto da illegittimità derivata» (sent. n. 445/2019).

Ne deriva l’illegittimità dell’impugnato provvedimento comunale prot. 5658 del 19 dicembre 2017, nella parte in cui fonda il diniego dell’autorizzazione richiesta dalla ricorrente sulla ritenuta incompatibilità del progetto con le disposizioni attuative dell’articolo 15, co 1, della L.R. Campania n. 6/2016, nonché con il decreto dirigenziale n. 442 del 5/12/2016.

6. - Assorbita ogni ulteriore censura, il ricorso deve dunque essere:

a) dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse con riferimento all’impugnazione della delibera della Giunta Regione Campania n. 533/2016 e del successivo decreto dirigenziale della Direzione generale Sviluppo Economico e Attività Produttive - UOD Energia e Carburanti n. 442 del 5 dicembre 2016, attese le intervenute sentenze di annullamento dei predetti atti, sopra richiamate; nonché della nota prot. 18376 del 19 dicembre 2017 della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le province di Caserta e Benevento, limitatamente all’invito formulato all’Amministrazione comunale a provvedere in conformità “alle delibere regionali” (e ciò in disparte la questione della natura non provvedimentale di tale atto e dunque della sua stessa impugnabilità);

b) accolto con riferimento all’impugnazione del provvedimento comunale conclusivo della conferenza di servizi, nota prot. 5658 del 19 dicembre 2017, di diniego dell’istanza presentata dalla ricorrente per la realizzazione di un impianto eolico di 59,99 kW nel Comune di Baselice, fg. 37 p.lle 167-169 (denominato Bas.4) in quanto fondato sulla D.G.R. n. 533/2016 e sul D.D. n. 442/2016, a loro volta annullati nei termini sopra riportati.

7. - Considerato l’esito del giudizio, le spese possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile, in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’impugnato diniego dell’autorizzazione richiesta dalla Orto Sole S.r.l. per la realizzazione e l’esercizio di un impianto eolico di 59,99 kW nel Comune di Baselice (al fg. 37 p.lle 167-169, denominato Bas.4).