Tri-Seal Compliance Note: gli Stati Uniti informano possibili responsabilità a soggetti non statunitensi per esportazioni non conformi

ID 21646 | 06.04.2024 / Download Nota 06.03.2024

Il 6 marzo 2024, i Dipartimenti del Commercio, del Tesoro e della Giustizia degli Stati Uniti hanno emesso una nota di conformità Tri-Seal (la “Nota”) evidenziando l’applicabilità delle sanzioni statunitensi e delle leggi sul controllo delle esportazioni a persone ed entità situate al di fuori degli Stati Uniti, nonché i meccanismi di applicazione a disposizione del governo statunitense per ritenere le persone non statunitensi responsabili delle violazioni di tali leggi, compresi i procedimenti penali.

Sebbene la Nota non esponga alcuna nuova base giuridica o teoria affinché gli Stati Uniti possano imporre sanzioni o giurisdizione sul controllo delle esportazioni, comunica una chiara disponibilità ad agire contro soggetti stranieri. Per mitigare tale rischio, la Nota fornisce anche una panoramica delle considerazioni e delle misure di conformità per le società non statunitensi.

Potenziale applicazione delle sanzioni statunitensi a soggetti non statunitensi

La Nota afferma innanzitutto che tutti i "soggetti statunitensi" devono rispettare le sanzioni economiche e commerciali statunitensi, che sono amministrate e applicate dall'Ufficio di controllo dei beni esteri del Dipartimento del Tesoro statunitense ("OFAC" / Office of Foreign Assets Control). Secondo l'OFAC, per "persone statunitensi" si intendono (i) tutti i cittadini statunitensi e gli stranieri residenti permanenti (ovvero, i cosiddetti titolari di Green Card) indipendentemente da dove si trovino, (ii) tutte le persone fisicamente situate negli Stati Uniti indipendentemente dalla loro nazionalità, e (iii) tutte le entità costituite negli Stati Uniti e le loro filiali estere. Nell’ambito dei programmi di sanzioni contro Cuba e l’Iran, anche le entità straniere (comprese le filiali) possedute o controllate da un soggetto statunitense devono rispettare i divieti di sanzioni applicabili.

La Nota evidenzia che l'OFAC ha anche fatto valere le proprie autorità contro istituzioni finanziarie non statunitensi e altri soggetti stranieri che hanno "causato" cittadini statunitensi a violare le sanzioni dell'OFAC, hanno cospirato a tal fine, esportato indirettamente servizi dagli Stati Uniti o altrimenti violato le norme statunitensi leggi sulle sanzioni.

La Nota fornisce i seguenti esempi di comportamenti che potrebbero far sì che un soggetto non statunitense diventi soggetto all’applicabilità delle sanzioni statunitensi.

Una persona non statunitense che:

- Oscuri o ometta il riferimento al coinvolgimento di una parte o giurisdizione sanzionata nella documentazione di una transazione finanziaria che coinvolge un soggetto statunitense;
- Induce in errore un cittadino statunitense a esportare beni destinati in definitiva a una giurisdizione sanzionata;
- Instrada una transazione vietata attraverso gli Stati Uniti o il sistema finanziario statunitense, costringendo così un istituto finanziario statunitense a elaborare il pagamento in violazione delle sanzioni OFAC.

Potenziale applicazione dei controlli sulle esportazioni statunitensi a soggetti non statunitensi

L'Ufficio per l'Industria e la Sicurezza (“BIS”/ Bureau of Industry and Safety) del Dipartimento del Commercio degli Stati Uniti amministra e applica i controlli sulle esportazioni di articoli a duplice uso e di alcune munizioni attraverso le norme sull'amministrazione delle esportazioni (“EAR” / Export Administration Regulations).

A differenza di molti altri paesi, dove le autorità competenti in materia di esportazioni si limitano alle esportazioni dirette, le leggi statunitensi sul controllo delle esportazioni possono estendersi agli articoli soggetti all'EAR in qualsiasi parte del mondo e alle persone straniere che li trattano. 

Gli articoli sono "soggetti all'EAR" se sono (i) di origine statunitense, (ii) esportati dagli Stati Uniti, (iii) prodotti all'estero e contenenti più di una quantità minima di contenuto controllato di origine statunitense, o (iv ) il prodotto diretto di tipi specifici di tecnologia, software o apparecchiature statunitensi. 

La nota evidenzia che le leggi statunitensi sul controllo delle esportazioni “seguono le merci”. Pertanto, oltre all’esportazione iniziale, l’EAR si applica anche a:

- Riesportazioni (ovvero la spedizione di un bene soggetto all'EAR da un paese estero ad un altro paese estero);
- Trasferimenti all'interno del paese (ovvero il trasferimento di un articolo soggetto all'EAR all'interno di un paese straniero)
- Esportazioni dall'estero, riesportazioni e trasferimenti all'interno del paese di:
- - Beni che incorporano una certa percentuale di contenuti statunitensi controllati (noti anche come soglie de minimis );
- - Articoli di fabbricazione estera prodotti utilizzando software, tecnologia o apparecchiature di produzione statunitensi (quindi soggetti a una regola del prodotto diretto estero o "FDPR").

La Nota avverte che chiunque sia coinvolto nel movimento di articoli soggetti all'EAR, indipendentemente da dove si trova la parte incriminata o dalla sua nazionalità, deve rispettare le leggi statunitensi sul controllo delle esportazioni.

Di conseguenza, le parti coinvolte in un'operazione di esportazione non possono aggirare l'EAR spedendo articoli attraverso un paese terzo. Allo stesso modo, le parti straniere coinvolte in una transazione di esportazione non possono aggirare i requisiti EAR facendo affidamento sul fatto che l'articolo si trova al di fuori degli Stati Uniti e non è stato spedito direttamente al destinatario straniero. Inoltre, gli articoli prodotti all’estero, anche se non entrano mai nel flusso commerciale statunitense e nessun soggetto statunitense è coinvolto nella transazione, potrebbero comunque essere soggetti alla giurisdizione statunitense sul controllo delle esportazioni ai sensi delle FDPR.

Applicazione penale contro persone ed entità non statunitensi

Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti è autorizzato a intentare procedimenti penali per violazioni intenzionali delle sanzioni statunitensi e delle leggi sul controllo delle esportazioni, e la Nota fornisce esempi, inclusa la dichiarazione di colpevolezza di Binance Holdings Limited che ha comportato una sanzione finanziaria di 4,3 miliardi di dollari. La condotta vietata include la violazione delle sanzioni statunitensi e delle leggi sul controllo delle esportazioni. Le violazioni intenzionali sono punibili con la reclusione fino a 20 anni e una multa fino a 1 milione di dollari per violazione, o entrambi.

Considerazioni sulla conformità per soggetti non statunitensi

La Nota sottolinea che “qualsiasi azienda che partecipa al mercato globale” deve garantire di disporre di solide misure di conformità per evitare di violare le sanzioni statunitensi o le leggi sul controllo delle esportazioni. In particolare, la Nota consiglia alle società non statunitensi di:

- Adottare un approccio basato sul rischio per il rispetto delle sanzioni sviluppando, implementando e aggiornando regolarmente un programma di rispetto delle sanzioni.
- Stabilire solidi controlli interni e procedure per regolare i pagamenti e la circolazione delle merci che coinvolgono affiliate, filiali, agenti o altre controparti. Tali controlli possono aiutare a individuare collegamenti con persone o giurisdizioni sanzionate che potrebbero altrimenti essere oscurati da complessi accordi di pagamento e fatturazione.
- Garantire che le informazioni sui clienti (come passaporti, numeri di telefono, nazionalità, paesi di residenza, costituzione, attività e indirizzi) e i dati di geolocalizzazione siano adeguatamente integrati nei protocolli di controllo della conformità e che le informazioni siano aggiornate su base continuativa sulla base di la valutazione complessiva del rischio della società non statunitense e la valutazione del rischio specifico del cliente.
- Garantire che le filiali e le affiliate siano formate sulle sanzioni statunitensi e sui requisiti di controllo delle esportazioni, possano identificare efficacemente i segnali di allarme e abbiano il potere di intensificare e segnalare comportamenti vietati al management.
- Intraprendere azioni immediate ed efficaci quando vengono identificati problemi di conformità, per quanto possibile, per identificare e implementare controlli compensativi fino a quando la causa principale della debolezza non può essere determinata e risolta.
- Individuare e implementare misure per mitigare le sanzioni e i rischi di controllo delle esportazioni prima di fondersi o acquisire altre imprese, in particolare laddove un’azienda si sta espandendo rapidamente e/o diversi sistemi informatici e database vengono integrati tra più entità.
- Se ritengono di aver violato sanzioni o leggi sul controllo delle esportazioni, denunciano volontariamente ("VSD") la condotta all'agenzia competente. Le linee guida relative alle politiche del DOJ, della BRI e dell'OFAC che incoraggiano i VSD possono essere trovate in una precedente nota di conformità Tri-Seal sull'auto-divulgazione volontaria di potenziali violazioni.

Conclusioni

Le aziende straniere dovrebbero identificare e valutare la loro esposizione alle sanzioni e ai controlli sulle esportazioni statunitensi.

La Nota sottolinea che le aziende al di fuori degli Stati Uniti dovrebbero essere consapevoli di come le loro attività potrebbero implicare sanzioni statunitensi e leggi sul controllo delle esportazioni.

Pubblicando la Nota, il governo statunitense rende pubbliche le proprie aspettative di conformità per i soggetti non statunitensi.

La Nota prevede maggiori azioni coercitive contro soggetti non statunitensi.
_______

Fonte: Office of Foreign Assets Control / Nota allegata